Justiça nega bloqueio de bens de Weick e Moinho Dias Branco

O juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, Aluizio Bezerra Filho,
indeferiu o pedido de medida liminar para o bloqueio e decretação da
indisponibilidade dos bens do ex-Procurador Geral do Estado, Marcelo Weick
Pogliese, do Procurador do Estado, Ariano Wanderley da Nóbrega Cabral de
Vasconcelos, do Moinho Dias Branco S/A – Comércio e Indústria, e do diretor
Francisco Ivens de Sá Dias Branco, requerida pelo Ministério Público
Estadual na ação de improbidade administrativa proposta contra eles.

A ação de improbidade administrativa tem como suporte fático-jurídico o
Auto de Infração Fiscal nº 93300008.09.00000645/2007-64, em desfavor do
Moinho Dias relativo à dívida tributária de ICMS, inicialmente, no valor de
R$ 12.476.133,90 (doze milhões quatrocentos e setenta e seis mil, cento e
trinta e três reais e noventa centavos).

Alega a ação judicial que o ex-Procurador Geral do Estado, Marcelo Weick,
sem aguardar a decisão do Conselho de Recursos Fiscais – segunda instância
administrativa do processo fiscal – avocou o aludido processo administrativo
fiscal, com base no Parecer Normativo PGE n. 155, de 23 de julho de 2009,
assinado por ele e o 2º Requerido, cujo despacho decisório datado de 29 de
julho de 2009, determinou a improcedência do Auto de Infração, mantendo o
auto apenas no tocante ao imposto devido de R$ 498.866,08 (quatrocentos e
noventa e oito mil oitocentos e sessenta e seis reais e oito centavos) e
multa de R$ 892.820,53 (oitocentos e noventa e dois mil oitocentos e vinte
reais e cinquenta e três centavos), valores estes que foram recolhidos de
imediato pelo Moinho Dias Branco.

Na sua decisão, afirma o Juiz Aluizio Bezerra que “ na inicial verifica-se a
diversidade de manifestações de órgãos de esferas administrativas
diferenciadas, cuja hierarquização, jurisdição e competência, não foram
explicitadas para melhor aferição do alcance das atribuições desenvolvidas
por cada um deles”.

E que “essa indemonstração da alçada das atribuições de cada órgão
envolvido, especificadamente, aquelas inerentes ao Procurador Geral do
Estado, projeta uma zona cinzenta que não permite um exame eventual de um
juízo de prelibação que dê azo de razoável margem de relevância aos
fundamentos expendidos”.

Ressalta ainda, que “de modo que, não há como mensurar, em princípio, a
correlação de ocasional aviltamento das prerrogativas ou atribuições
funcionais, ou se operou o direito do exercício da discricionariedade,
atributo das autoridades detentoras que detém poder decisório no âmbito de
suas competências, merecendo assim, a devida distinção que não ficou
aclarada nem definida na petição inicial”.

Destaca também, que “a narrativa da inicial retrata um cenário de
multiplicidade de opções asseguradas ao contribuinte em recorrer aos meios e
aos órgãos legalmente instituídos da estrutura organizacional fiscal de
questionar, impugnar e contestar pela via administrativa da imputação que
lhe é atribuída, cujo esgotamento não conclui a imutabilidade de seus
pronunciamentos, visto que, ainda é assegurado o acesso à Justiça a qualquer
pessoa física ou jurídica neste país, conquanto *“a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”* (Art. 5º, XXXV da
CF)”.

E conclui afirmando que “não há demonstração da transferência de verbas
públicas do acervo financeiro da Administração Pública para o domínio de
terceiros; circunstância que importaria em enriquecimento sem causa com
danos em desfavor daquela”.

Para ao final arrematar “em princípio, não há como se configurar a evidência
de dano ao erário, ainda mais, quando há possibilidade do ajuizamento de
ação de execução fiscal que está posta à disposição da Administração Pública
para buscar a reparação e o seu crédito tributário com juros de mora e a
atualização monetária, conforme lhe assegura a lei especial”.

Por derradeiro diz “no que alude a postulação de indisponibilidade de bens,
a mesma está calcada em supostos atos de improbidade administrativa que
causariam prejuízo ao erário, circunstância que não se encontra
definitivamente estabelecida pelas razões acima expostas”.

E que “outro argumento tecido pela inicial postulando a medida cautelar de
bloqueio de bens dos Requeridos até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais) para cada um dos Requeridos, é a aplicação de possível multa
civil em caso de eventual condenação, mas esta também esbarra na ausência
eloquente dos requisitos autorizativos para essa medida excepcional acima
expostos”, para deduzir que “a consequência vertida é a sinalização de
artificialidade do requisito do *periculum in mora”. *

Ao término de sua decisão, o juiz determinou a citação de todos os
Requeridos, na forma da lei.

*Processo nº *200.2011.038.783-0

VEJA A DECISÃO NA ÍNTEGRA:

Processo nº 200.2011.038.783-0

Juiz prolator : Aluízio Bezerra Filho

Natureza da ação : Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa

Autor : Ministério Público Estadual

1º Requerido : Marcelo Weick Pogliese

2º Requerido : Ariano Wanderley da Nóbrega Cabral de Vasconcelos

3º Requerido : Moinho dias Branco S/A – Comércio e Indústria

4º Requerido : Francisco Ivens de Sá Dias Branco

Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério
Público da Paraíba contra o ex-Procurador Geral do Estado e outros, com
pedido, ao final, de que seja concedida liminar para o bloqueio de bens dos
Requeridos visando garantir o pagamento da multa civil que vier incidir, por
força de eventual prestação jurisdicional final.

Nesse aspecto, realça que a multa civil integra o valor da condenação a ser
imposta ao final da demanda, e que a decretação da indisponibilidade de bens
deve abrangê-la, já que essa medida cautelar tem por objetivo assegurar
futura execução de sentença condenatória.

A proemial tem como suporte fático-jurídico o Auto de Infração Fiscal nº
93300008.09.00000645/2007-64, em desfavor do 3º Requerido relativo à dívida
tributária de ICMS, inicialmente, no valor de R$ 12.476.133,90 (doze milhões
quatrocentos e setenta e seis mil, cento e trinta e três reais e noventa
centavos).

Descreve a inicial que o 3º Requerido ajuizou Reclamação Fiscal que resultou
na Instauração do Processo Administrativo Fiscal – PAF n. 087.841.2007-0,
julgado procedente na primeira instância administrativa, ensejando Recurso
Voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF.

Destaca que antes do julgamento pelo Conselho de Recursos Fiscais, o 3º
Requerido formulou Consulta Fiscal – Processo nº 0254122005-7 perante a
Receita Estadual, objeto de parecer da Gerência de Tributação acolhido
integralmente pelo Secretário Executivo da Pasta.

Em seguida, o 1º Requerido, sem aguardar a decisão do Conselho de Recursos
Fiscais – segunda instância administrativa do processo fiscal – avocou o
aludido processo administrativo fiscal, com base no Parecer Normativo PGE n.
155, de 23 de julho de 2009, assinado por ele e o 2º Requerido, cujo
despacho decisório datado de 29 de julho de 2009, determinou a improcedência
do Auto de Infração, mantendo o auto apenas no tocante ao imposto devido de
R$ 498.866,08 (quatrocentos e noventa e oito mil oitocentos e sessenta e
seis reais e oito centavos) e multa de R$ 892.820,53 (oitocentos e noventa e
dois mil oitocentos e vinte reais e cinquenta e três centavos).

Logo após, o 3º Requerido foi notificado e recolheu aos cofres públicos os
valores citados.

Diante desses fatos, conclui a inicial que a conduta do 1º e 2º Requeridos
destinou-se a beneficiar o 4º Requerido, causando lesão efetiva ao erário,
em virtude da avocação e decisão de extinção de volumoso crédito tributário
apurado e em discussão pela Receita Estadual, devido a notificação e
pagamento do tributo reduzido, naquela ocasião, consumou-se a lesão ao
patrimônio público.

Relata, ainda, a exordial que após a nomeação do novo Procurador Geral do
Estado houve o retorno dos autos à Receita Estadual, o Conselho de Recursos
Fiscais julgando o recurso voluntário confirmou o crédito tributário no
valor de R$ 3.658.218,66 (três milhões seiscentos e cinquenta e oito mil
duzentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), descontado o valor de
R$ 1.391.686,61 (um milhão trezentos e noventa e um mil seiscentos e oitenta
e seis reais e sessenta e um centavo), e determinou no procedimento fiscal
sobre a matéria objeto da consulta fiscal para apurar a hipótese de
incidência tributária tendente a constituição do crédito tributário restante
de R$ 8.371.504,89 (oito milhões trezentos e setenta e um reais quinhentos e
quatro reais e oitenta e nove centavos), sendo R$ 2.790.501,63 (dois milhões
setecentos e noventa mil quinhentos e um reais e sessenta e três centavos)
de ICMS e R$ 5.581.003,26 (cinco milhões quinhentos e oitenta e um mil três
reais e vinte e seis centavos) de multa por infração.

*Relatado. Decide-se.*

Analisando os fatos descritos na inicial verifica-se a diversidade de
manifestações de órgãos de esferas administrativas diferenciadas, cuja
hierarquização, jurisdição e competência, não foram explicitadas para melhor
aferição do alcance das atribuições desenvolvidas por cada um deles.

Essa indemonstração da alçada das atribuições de cada órgão envolvido,
especificadamente, aquelas inerentes ao Procurador Geral do Estado, projeta
uma zona cinzenta que não permite um exame eventual de um juízo de
prelibação que dê azo de razoável margem de relevância aos fundamentos
expendidos.

De modo que, não há como mensurar, em princípio, a correlação de ocasional
aviltamento das prerrogativas ou atribuições funcionais, ou se operou o
direito do exercício da discricionariedade, atributo das autoridades
detentoras que detém poder decisório no âmbito de suas competências,
merecendo assim, a devida distinção que não ficou aclarada nem definida na
petição inicial.

Ademais, a narrativa da inicial retrata um cenário de multiplicidade de
opções asseguradas ao contribuinte em recorrer aos meios e aos órgãos
legalmente instituídos da estrutura organizacional fiscal de questionar,
impugnar e contestar pela via administrativa da imputação que lhe é
atribuída, cujo esgotamento não conclui a imutabilidade de seus
pronunciamentos, visto que, ainda é assegurado o acesso à Justiça a qualquer
pessoa física ou jurídica neste país, conquanto *“a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”* (Art. 5º, XXXV da
CF).

E mais, não há demonstração da transferência de verbas públicas do acervo
financeiro da Administração Pública para o domínio de terceiros;
circunstância que importaria em enriquecimento sem causa com danos em
desfavor daquela.

De modo que, em princípio, não há como se configurar a evidência de dano ao
erário, ainda mais, quando há possibilidade do ajuizamento de ação de
execução fiscal que está posta à disposição da Administração Pública para
buscar a reparação e o seu crédito tributário com juros de mora e a
atualização monetária, conforme lhe assegura a lei especial.

Note-se também, que o novo procedimento fiscal deliberado pelo Conselho de
Recursos Fiscais ainda está inconcluso, cuja definição poderá ensejar
demanda de execução fiscal nos termos já mencionados.

Portanto, não há risco de prescrição e há viabilidade jurídica de se
utilizar do manejo da ação de execução fiscal, se assim houver o
reconhecimento de crédito fiscal.

Noutra vertente, somente com o aprofundamento da análise dos fatos
relatados, através da instrução processual, que possa expor com densidade a
definição de violação aos princípios norteadores da Administração Pública, e
da prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência, se vislumbraria a relevância da
fundamentação do pedido.

No que alude a postulação de indisponibilidade de bens, a
mesma está calcada em supostos atos de improbidade administrativa que
causariam prejuízo ao erário, circunstância que não se encontra
definitivamente estabelecida pelas razões acima expostas.

Sobreleva anotar que os arts 7º e 16, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92, que
tratam da indisponibilidade e do sequestro de bens, dispõem:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou
ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre
o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

No caso em tela não está identificada a lesão ao patrimônio e nem
demonstrada a ocorrência de enriquecimento ilícito em favor de terceiro,
posto que, a estrutura administrativa permite ao contribuinte recorrer as
várias instâncias internas, e ainda, lhe é assegurado o direito de
questionar o lançamento tributário na via judicial, um direito fundamental
garantido pela Constituição Federal.

Afora essa tecida argumentação, é relevante assinalar a orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre esta temática, assim
manifestada:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO.

1. Não há de confundir ato de improbidade administrativa com lesão ao
patrimônio público, porquanto aquele insere-se no âmbito de valores
morais em virtude do ferimento a princípios norteadores da atividade
administrativa, não se exigindo, para sua configuração,que o ente
público seja depauperado. 2. *A** indisponibilidade de bens prevista
no art. 7º da Lei n. 8.429/92 depende da existência de fortes indícios
de que o ente público atingido por ato de improbidade tenha sido
defraudado patrimonialmente ou de que o agente do ato tenha-se
enriquecido em consequência de resultados advindos do ato ilícito.*
3.A medida prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92 é atinente ao poder
geral de cautela do juiz, prevista no art. 798 do Código de Processo
Civil, pelo que seu deferimento exige a presença dos requisitos do
*fumus boni iuris* e *periculum in mora.* 4. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ – REsp 731109 /
PR – 2ª Turma – DJ 20/03/2006 p. 253 – rel. Min. João Otávio de
Noronha)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE
BENS – *FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA* – INEXISTÊNCIA

1. A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de
improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de
ação cautelar autônoma. 2. *A** medida acautelatória de
indisponibilidade de bens só tem guarida quando há fumus boni iuris e
periculum in mora. O só ajuizamento da ação civil por ato de
improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade
dos bens.* 3. Recurso especial parcialmente provido.(STJ – REsp 469366
/ PR – 2ª Turma – DJ 02/06/2003 p. 285 – rel. Min. Eliana Calmon)

Outro argumento tecido pela inicial postulando a medida cautelar de bloqueio
de bens dos Requeridos até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
para cada um dos Requeridos, é a aplicação de possível multa civil em caso
de eventual condenação, mas esta também esbarra na ausência eloquente dos
requisitos autorizativos para essa medida excepcional acima expostos.

De modo que, a respeito da pretensão de provimento judicial provisório da
indisponibilidade de bens dos Requeridos, impende-se demonstrar na súplica
as presenças cumulativas atinentes aos requisitos autorizativos à sua
positivação.

No que tange a verossimilidade, um dos pressupostos para a concessão da
medida excepcional, não ficou evidenciada a relevância dos fundamentos do
pedido, especialmente quando esta é confrontada com argumentação exposta
nesta manifestação judiciosa, importando na ausência de enriquecimento
ilícito pessoal em detrimento do erário estadual.

O risco do direito ficou entremostras à sombra de um suposto exercício
hipotético de lesividade ao erário, que se contrapõe a observância da
suposta comprovação da agregação dos valores em benefício direto do terceiro
representado.

A consequência vertida é a sinalização de artificialidade do requisito
do *periculum
in mora. *

Para a positivação do juízo de prelibação pressupõe-se a liquidez da
ilegalidade e a urgência fundada em receio de dano irreparável ou de difícil
reparação, cuja valoração conjunta desses conceitos não está assentada nos
moldes preconizados pelo quadro delineado pela petição inicial.

*D E C I S Ã O *

Ante o exposto, com respaldo no princípio da obrigatoriedade da
fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituição
Brasileira) e no princípio do livre convencimento motivado (art. 131, do
Código de Processo Civil), e ainda, fundado no art. 273 do Código de
Processo Civil, não se vislumbra no exame singular da via liminar, os
pressupostos para o deferimento da medida acauteladora requerida, razão pela
qual, *INDEFERE-SE O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR REQUERIDA*.

Intimem-se.

Nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, *notifiquem-se* os
Requeridos para, querendo, oferecer manifestação por escrito, que poderá ser
instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Em relação ao 3º Requerido, cite-se mediante a expedição de Carta com AR; e
ao 4º que seja citado mediante carta precatória, por ser domiciliado na
cidade de Fortezaleza, no Estado do Ceará, com prazo de 30 (trinta) dias
para seu cumprimento.

João Pessoa, 27 de setembro de 2011.

Aluízio Bezerra Filho

Juiz de Direito

Ascom